Entenda a decisão da Justiça que anulou a concessão da Linha 15-Prata

Prestes a ganhar mais três estações, a Linha 15-Prata teve a concessão para a iniciativa privada anulada por decisão do juiz Kenichi Koyama, da 11ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo em sentença firmada no dia 14 de novembro, mas só divulgada nesta semana. A ação, movida pelo Sindicato dos Metroviários, pleiteva a ilegalidade da licitação por diversas razões e foi impetrada às vésperas do leilão, que ocorreu em 11 de março com apenas uma proposta apresentada, a da ViaMobilidade Linha 15, concessionária formada pela CCR (80%) e RuasInvest (20%).

Na época, o sindicato já fazia previsões de que a CCR venceria a licitação, afirmando que ela tinha “cartas marcadas” – a CCR é também sócia de outras duas concessionárias que operam linhas de metrô em São Paulo, a ViaQuatro e a ViaMobilidade. A ação, no entanto, correu de forma discreta durante esse período, marcado por uma situação inusitada, o “desinteresse” do governo João Doria em assinar o contrato de concessão.

A homologação da proposta, publicada no final de maio, fazia crer que a assinatura do contrato ocorreria nas semanas seguintes, mas desde então o assunto foi esquecido pela Secretaria dos Transportes Metropolitanos. Questionamos a pasta em outras ocasiões, mas não obtivemos qualquer resposta. Como vários nomes da atual gestão foram indicados no processo e foram ouvidos pelo juiz, entre eles os secretários Alexandre Baldy e Henrique Meirelles (Fazenda) e o presidente do Metrô, Silvani Pereira, colocados como réus pelos litigantes (mas que foram excluídos do processo pela Justiça), não se sabe se esse fato acabou postergando a oficialização da concessão, sob pena de ratificar um possível ato de improbidade administrativa.

Mas, afinal, do que trata o processo nº 1010621-16.2019.8.26.0053?

Segundo a ação popular, o Sindicato considera a concessão prejudicial ao patrimônio público e questionou o suposto baixo valor de outorga proposto (R$ 152 milhões) perante o investimento do governo (R$ 5,2 bilhões). O advogado da organização sindical que representa os metroviários também alegou que o Estado não teria autonomia para lançar concessões e que estas precisam de autorização do Legislativo. A ação também questiona o suposto subsídio pago à concessionária bem que como a possibilidade de terceirização e subcontratação de outras empresas para prover o serviço.

A postura do sindicato não causa surpresa afinal as concessões de ramais metroferroviários têm esvaziado o poder de mobilização da entidade, a despeito de ter obtido ganho de causa na representação de funcionários contratados pelas concessionárias. A tese usada na Linha 15 é basicamente a mesma adotada na época da concessão das linhas 5 e 17, a de que os governos do PSDB estão repassando o patrimônio público para a CCR.

A defesa do governo do estado, por sua vez, alegou que o sindicato não poderia dar entrada em uma ação coletiva sendo que o prejuízo da concessão é apenas de seu interesse e não do público em geral. Nesse aspecto, o juiz Koyama foi contra: “mesmo que sejam os autores populares sindicalistas, referida qualificação não se opõe ao interesse de qualquer cidadão submeter à Justiça a análise do objeto licitado que possui patente repercussão à coletividade bandeirante a ser atendida pelaprestação dos serviços contratados e que, por meio de os impostos pagos, arcará com os custos efetivosde eventual prejuízo ao erário decorrente do contrato de concessão ora em estudo“, argumentou.

No mais, os advogados do governo pediram o fim da ação por conta de considerarem que certame correu de forma legal e que obedeceu a todos os trâmites requeridos. E questionou o fato de a ação ter sido registrada apenas às vésperas do edital sendo que ele estava disponível há praticamente um ano. Apesar disso, o juiz não considerou esse atraso como algo que invalidasse seus motivos.

Outro aspecto rechaçado pelo magistrado foi a alegada diferença gritante entre o valor investido pelo governo na obra e a outorga. “A correlação em que se baseia a tese da inicial não existe, ao menos não diretamente. Impressiona, mas não existe uma causalidade necessária“.

Por outro lado, o juiz Kenichi Koyama acolheu os argumentos de que o estado tem competência para conceder a operação de sistemas de transporte público, mas considerou que faltou sim que autorização para leiloar a Linha 15-Prata fosse obtido junto à Assembléia Legislativa do estado. “o argumento da inicial acerca da inexistência de autorização legislativa deve ser acolhido, sob pena de se considerar que o decreto do poder executivo, único diploma que contemplou os termos específicos da licitação da Linha Prata, usurpar a competência conferida ao Poder Legislativo de editar lei que estabeleça os regramentos do ato administrativo em concreto a ser regulamentado“.

“Juridiquês” atropela o bom senso

Até essa altura, a decisão proferida pelo juiz Koyama parece bem apoiada em aspectos jurídicos, mas ao questionar a forma como a concessão foi desenhada faltou uma visão mais realista de como funciona uma linha metroferroviária.

O capítulo que analisa a remuneração da concessionária é de uma absoluta confusão. Misturam-se tarifa ao passageiro com remuneração pelo serviço prestado e exploração de atividades acessórias chegando ao cúmulo de se afirmar que as empresas interessadas têm de arcar com eventuais prejuízos. É claro que o risco é inerente ao negócio e empresas privadas estão expostas a ele, mas uma concessão em que o concessionário não controla preços e nem tem autonomia para atrair mais ou menos passageiros não há como funcionar sem que se estabeleça um valor pelo serviço prestado.

No caso da Linha 15, ele é de R$ 1,70 e não está atrelado à reajustes nas tarifas. É a forma encontrada para tornar a concessão mais previsível, sem a qual não haveria interessados. Como se baseia em projeções de demanda, e que nem sempre se cumprem, o contrato prevê uma espécie de “banda” que se for ultrapassada, seja para cima ou para baixo, dá início a um reequílibrio financeiro. Em outras palavras, se a linha não atrair tantos passageiros, a concessionário pode reclamar, e se explodir de usuários, o governo também pode renegociar os valores, a grosso modo.

A longa decisão de 50 páginas, no entanto, ignora um fato crucial, o custo de operar e manter uma linha como essa. Eis aí um fator de risco para o ente privado e onde obviamente ele consegue maximizar seu lucro, ao contrário de Metrô e CPTM. Sem as amarras legais do estado, essas empresas investem em automatização e eficiência, além, é claro, de salários mais baixos que os pagos pelas empresas ligadas ao governo. Goste-se ou não, é a realidade.

Daí que a decisão do juiz torna-se nebulosa: “conclui-se que, em verdade, não existe efetivo risco da operação do contrato à concessionária. Os riscos que deveriam ser por ela assumidos estão transferidos ao Poder Concedente ou outras empresas públicas atuantes no setor“. É uma conclusão bastante temerosa e que ignora o real custo de operação pelo estado e pela iniciativa privada. Como nesse vespeiro ninguém se pronuncia fica no ar a ideia de que um é pior que o outro, conforme o lado. Se o governo quer repassar uma operação para uma empresa privada isso significa normalmente reduzir custos para o erário.

O edital da Linha 15, no entanto, dá a entender que deixou suas cláusulas um tanto frouxas em relação à terceirização e subcontratação de empresas pela concessionária. Analisando, o conteúdo do documento nota-se que à administração pública cabe apenas aprovar ou não serviços terceirizados indicados pelo concessionário sem que exista um efeito controle desse tipo de atividade. E nisso não há o que dizer: se a empresa se condiciona a prover o serviço é ela que tem de executá-lo.

“A previsão em edital de que o Poder Concedente, quando da execução do contrato, fará juízo de fiscalização sobre vício ou conluio quando da apresentação de proposta de subcontratação, fica em verdade esvaziada em termos de eficácia“, afirmou o juiz.

Alhos com bugalhos

A cena descrita pelo juiz Koyama é de causar incredulidade. Ao repelir o fato de o contrato prever que a concessionária possa, mediante aditivo, assumir os custos de uma possível ampliação do ramal, o magistrado questiona: “O que seria a terceirização para realização de investimentos adicionais não considerados convenientes pela própria concessionária para efetivação de prolongamento da Linha 15 e sua operação, senão a própria burla à necessidade de realização de nova licitação para novos trechos, conferindo-se diretamente a outra interessada sua execução?” Para então declarar: “Em que pese a previsão, eventual necessidade de prolongamento do trecho da linha 15 do metrô depende de abertura de novo certame licitatório. Isso porque, ao vincular diretamente a concessionária ora contratada para projetos eventuais e futuros de expansão, reserva-se a ela fatia do serviço público sem prévia submissão à concorrência para garantia de melhor oferta para exploração da concessão“.

Leiam atentamente o trecho em negrito. Imagina-se, ao seguir a recomendação do juiz, que o governo licite novamente a concessão do trecho entre as estações São Mateus e Hospital Cidade Tiradentes e resolva incluir também a estação Ipiranga, na outra ponta do ramal. Nesse cenário hipotético, caso a ViaMobilidade não vencesse ou mesmo participasse do leilão, passageiros seriam obrigados a descer de um trem e trocar de plataforma e, antes de seguir viagem em outra composição, passar pelos bloqueios para seja registrada a entrada no novo concessionário.

É óbvio que ao prever a possibilidade – mas não a obrigação – de a concessionária assumir a expansão da linha, o governo torna mais vantajoso para a sociedade a operação ao simplificar possíveis expansões. Afinal, ramais metroferroviários não são uma infraestrutura “congelada” e sim adaptáveis a mudanças de perfil de funcionamento e mesmo de demanda. Não enxergar isso é grave diante dos enormes atrasos na expansão do transporte sobre trilhos.

“Enfim, diante de tudo que processado, assento – pois – razão ao direito pretendido, significa dizer, que a exigência de autorização legislativa não fora observada pela licitação internacional, maculando de forma irremediável todo o certame; no mais, ainda que se superasse a questão estritamente formal da autorização, outras irregularidades insanáveis pautam o edital e o contrato de concessão debatido nos autos em relação às previsões contratuais de subcontratação, preçomínimo, terceirização de atividades inerentes ao serviço público contratado e impossibilidade de extensão da linha ao arrepio de nova licitação“, conclui a sentença.

Brecha para colocar outras concessões em risco

O entendimento acima, inclusive, demonstra que outras concessões podem estar ameaçadas de tornarem-se ilegais porque também obedecem a critérios semelhantes. É algo temeroso diante do fato que essas licitações foram realizadas sob escrutínio do Tribunal de Contas do Estado e já tem, no caso da Linha 4, quase uma década de vigência.

É assustadora a quantidade de leis que regem esse assunto, sejam federais ou estaduais, sem falar em outros textos que acabam atravessando questões cruciais desse tipo de contrato, criando assim uma enorme insegurança jurídica já que tudo, em tese, é possível, basta encontrar brechas e interpretações a seu bel prazer.

Processos como esses demoram muito até chegarem ao dia do leilão. Basta ver o tempo que as concessões das Linhas 8 e 9 e também do Trem Intercidades e a Linha 7 estão levando. Há condições de equacionar diversos aspectos desses contratos antes que eles passem a vigorar, mas no Brasil, infelizmente, as reações de setores descontentes ocorre geralmente em momentos propícios a prejudicar o funcionamento desses serviços. Falta pensar no coletivo, lamentavelmente.

Quanto à Linha 15, o governo do estado irá recorrer e a história ainda pode demorar até que se chegue à uma conclusão sobre a questão. Enquanto isso, provavelmente o ramal de monotrilho seguirá sendo operado pelo Metrô.